“Actualidad sobre certificaciones notariales en materia de prueba electrónica“.
RESUMEN.
Una de las grandes problemáticas que acompañan a las fuentes probatorias de origen electrónico es la fugacidad intrínseca que traen consigo.
Es que un contenido vertido en el mundo virtual, en muchos casos, bien puede ser suprimido cuando su autor-generador así lo desee, tornando sumamente dificultosa la tarea de recuperarlo, si es que luego se quiere invocar su ocurrencia en el marco de un pleito.
Por ello, al dia de la fecha, no son pocos los letrados tienden a recurrir a la asistencia de un notario, como aquel profesional cuya diligencia bien puede ayudar a materializar documentalmente estos acontecimientos siendo que, bajo nuestra mirada, la cuestión requiere la confluencia de determinados recaudos.
El propósito del presente trabajo se constituye en analizar aquellas pautas básicas necesarias para la generación de certificaciones notarias sobre fuentes de prueba de origen electrónico con el objeto de revestirlas de la eficacia probatoria.
PALABRAS CLAVE.
Derecho procesal – Prueba electrónica – Actas notariales – Preconstitucion de prueba – Notarios.
ABSTRACT.
One of the great problems of digital evidence is its intrinsic fragility.
A content created in the virtual world, in many cases, can well be suppressed when its author so wishes, making the task of recovering it extremely difficult.
Therefore, lawyers attend the assistance of a notary public, such as a professional whose diligence helps to materialize these facts in a documentary way.
The purpose of this work is to analyze the necessary guidelines for the generation of notarial acts on digital evidence in order to provide them with probationary efficacy.
KEYWORDS.
Procedural law – Digital evidence – Notarial acts- Preconstitution of evidence – Notary public.
1. INTROITO.
Ya hemos sostenido oportunamente que la prueba electrónica es presente y futuro de la litigación moderna, y cada vez son más los precedentes judiciales que se ven obligados a adentrarse a su abordaje, pues existe una clara e irrefrenable tendencia a que los hechos que preceden a una contienda queden registrados en estos formatos masivamente utilizados.[1]
Pero, una de las grandes problemáticas que acompañan a esta materia es la fugacidad intrínseca que trae consigo. Es que un contenido vertido en el mundo virtual, en muchos casos, bien puede ser suprimido cuando su autor-generador así lo desee, tornando sumamente dificultosa la tarea de recuperarlo, si es que luego se quiere invocar su ocurrencia en el marco de un pleito.
Esperar acudir a sede judicial para documentar ciertos archivos, en algunos casos, puede ser una estrategia procesal totalmente desafortunada, pues esas fuentes probatorias podrían no estar disponibles al tiempo de la producción de un reconocimiento judicial o una pericial informática.
A fin de dar solución a la dificultad esbozada, no son pocos los letrados tienden a recurrir a la asistencia de un notario, como aquel profesional cuya diligencia bien puede ayudar a materializar documentalmente estos acontecimientos, procurando elementos probatorios que luego puedan ser canalizados al proceso.
La utilización de los mencionados instrumentos, en el plano probatorio, es una tendencia que, por motivos de diverso tenor, en este último tiempo ha sabido ganarse su lugar entre los profesionales que a diario litigan en el Poder Judicial. Verdaderamente, se trata de una herramienta de trabajo muy pragmática que permite expresar en un formato conocido por todos, la actuación notarial, un contenido que todavía es mirado con resquemor por cierto sector del ambiente jurídico.
Pues bien, a lo largo del presente articulo nos referiremos a la etapa preconstitutiva de prueba electrónica y, específicamente, a la generación de actas notariales, procurando repasar las pautas básicas que en la actualidad son exigidas para la producción de las mismas y, consecuentemente, revestirlas de la eficacia probatoria necesaria para que luego puedan ser valoradas por el juzgador.
2. PRECONSTITUCION DE PRUEBA ELECTRÓNICA.
Se ha sostenido que la intervención del Juez en el ordenamiento de la producción de la prueba es la frontera conceptual que determina que una prueba sea preconstituida o sea prueba judicialmente adquirida. La intervención del Juez determina la presencia del Estado en el proceso, y es la garantía de seguridad y certeza en la actividad probatoria, circunstancia que no se encuentra presente frente a la prueba preconstituida.[2]
Asoma con meridiana importancia el concepto de preconstitución de prueba, sobre el cual diremos que engloba a todas aquellas fuentes que en cierta medida fueron creadas por las partes (sin intervención del juez), ya sea al momento del negocio jurídico, por ejemplo, un contrato, o con posterioridad a él, verbigracia, un acta de constatación, con el objeto de representar elementos de convicción ante una eventual disputa o conflicto.
De lo dicho se colige que, quien alega un hecho en juicio es porque -según el orden normal y corriente de las cosas- ya ha preconstituida prueba de su existencia o al menos tiene la convicción de poder obtenerla sin dificultades,[3] lo que en materia de fuentes probatorias informáticas no es tarea para nada sencilla, conforme presenta una serie de dificultades.
Los documentos físicos y las actas notariales, partiendo desde la escritura, fueron los actores principales e históricos de esta función preconstitutiva, pero hoy en día existen otros participes en la escena (los documentos electrónicos), en donde sobresale un formato totalmente diferente, más versátil, flexible y dinámico, que además posee idéntica eficacia probatoria que su equivalente en soporte papel, siendo inclusive, en algunos casos (v.gr. documentos con firma digital), más seguros y confiables que sus antecesores.[4]
Y a fin de procurar certeza sobre la ocurrencia de un contenido manifestado en el mundo virtual, en muchas ocasiones nos veremos obligados a su representación previa, para poder llevar al juez, en su caso, el contenido que las mismas enseñan antes que se esfumen, desaparezcan, o llegado el caso, sean corrompidas.
La fugacidad y fragilidad de las fuentes probatorias de origen electrónico hacen que exista un riego latente a su desaparición, adulteración o contaminación, antes de llegar a conocimiento del magistrado para su correcta valoración. Lo sostenido también se ve abonado por la inmaterialización propia del gran cúmulo de información que las conforman, que se encuentra encofrada en uno o varios registros físicos que la almacenan.
Entonces, retomamos, una modalidad muy usual para la preconstitucion probatoria son las actas notariales de constatación de contenido electrónico-digital, pasadas ante un escribano público, a fin de que el mismo de fe de la información que aprecian sus sentidos, y que luego será reflejada en el protocolo pertinente. Suele emplearse esta modalidad para correos electrónicos, mensajes de WhatsApp, interacciones en redes sociales, páginas de internet, entre otros, y son de mucha utilidad para incorporar al proceso estas fuentes probatorias electrónicas, siempre y cuando las mismas se confeccionen correctamente.
Pero, no podemos dejar de mencionar que la prueba preconstituida es mirada con disfavor por cierto sector de la doctrina y por algunos precedentes judiciales. El origen probatorio de este material, que nace de la actividad de la propia parte (es unilateral, no hay contradicción, ni mucho menos contralor) es uno de los principales cuestionamientos que se le formulan o sobre los cuales se exige extremar los recaudos, máxime teniendo en cuenta que el resultado de esa labor pretende generar convencimiento judicial en favor de su creador.
Lo dicho se acentúa aún más en el campo de la prueba electrónica, donde, como veremos, se torna necesario seguir determinados cuidados a fin de que el acta notarial cumpla con la eficacia necesaria para ser correctamente valorado por el juzgador.
Aclarado lo anterior, pasaremos a adentrarnos en aquellas normas regulatorias que rigen la materia, para luego inmiscuirnos completamente en el motivo del presente trabajo.
3. BREVES NOCIONES SOBRE EL ACTA NOTARIAL Y LA FUNCIÓN DEL NOTARIO.
En primer lugar, el CCyCN establece a través del artículo 289 que son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Como se vislumbra, se reviste al acta notarial del carácter de instrumento público a través del inciso b) del mencionado artículo.
Seguidamente, el artículo 296 del CCyCN menciona que: “El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;…”. La presente norma bien puede ser complementada con lo determinado en el articulo 312 del CCyCN, el cual refiere -específicamente sobre las actas notariales- que su valor probatorio se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.
Pues bien, ya de una forma mas conceptualizadora, el articulo 310 del CCyCN nos dice que se denominan actas a los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.
Y, por último, el 311 nos brinda una serie de requisitos que indefectiblemente deben constituir al acta notarial: “Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa; b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente; c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias; d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan; e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico; g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia.”
Para Gozaini, el documento notarial es un documento que emana de un escribano que se ocupa de reproducir lo que ocurre ante sus sentidos. Lo que pasó lo transcribe y lo comunica, con efectos de exponer con realidad y verdad aquello cuanto se le ha requerido para quedar documentado. Es casi un testigo, pero no lo es, porque tiene el poder del fedatario público, que hace que lo que él constate en el documento se presuma real y veraz.[5]
Y, como sostienen Di Castelnuovo y Falbo, mientras que la escritura es constitutiva del acto jurídico, mediante el otorgamiento de las partes, al asumir la paternidad de las declaraciones de voluntad que contiene, el acta notarial es declarativa de los acontecimientos que suceden fuera del documento. Por ello destacamos que, en la escritura pública, el acto jurídico nace en el documento, al momento de la suscripción. En el acta notarial, en cambio, el acontecimiento es previo y ajeno al documento. Éste viene luego a recogerlo para servir de prueba de aquellos sucesos. Teniendo esto en consideración, decimos que, en las actas, el notario se sitúa como un observador de la realidad. Es que la esencia del acta, luego del impulso en la actuación a través del requerimiento, reside en la constatación, por parte del notario, de lo percibido a través de los sentidos. Por ello, todo aspecto exterior, que genere algún tipo de modificación en el mundo sensible que pueda ser captado por los sentidos del notario, tiene la virtualidad de ser pasible de constatación. [6]
Borda ha establecido que la fe debida a la palabra del oficial público no se extiende a todas sus afirmaciones, sino solamente a lo que él ha hecho, visto u oído, por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones. Así, por ejemplo, las apreciaciones personales del funcionario, tales como las referentes al estado de salud de las personas, o los informes de los empleados administrativos, no precisan ser atacadas mediante redargución de falsedad y basta la simple prueba en contrario. El oficial no es un perito y sus juicios son susceptibles de error.[7]
Sobre el último punto sostenido por el reconocido autor, coincidimos en que el notario solo dará fe sobre lo que tiene a su vista y que percibe a través de sus sentidos, mas no así así se expedirá sobre la autenticidad de los documentos que tiene bajo su mirada cuando los mismos se encuentren revestidos de elementos técnicos que excedan su mero conocimiento. Es decir, a prima facie, no puede extenderse a constataciones sobre materias reservadas a peritos.
Pues bien, en materia de prueba electrónica, las afirmaciones esbozadas impactan de lleno. Todo conforme, según lo sostenido supra, y en el marco del litigio actual, no es extraño visualizar constataciones sobre documentos electrónicos realizadas únicamente por el notario y sin la asistencia de un especialista técnico, produciéndose un elemento probatorio de eficacia disminuida, y que poco y nada podrá servir para intentar demostrar -por si solo- la ocurrencia de un hecho acaecido en el mundo virtual, si es impugnado.
Aclarado lo anterior, en el próximo acápite intentaremos brindar sendas soluciones a la problemática.
4. SALVEDADES Y RECAUDOS EN LA TAREA PRECONSTITUTIVA. EL CASO DE LAS ACTAS NOTARIALES SOBRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.
Se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo —también— como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código.[8]
Tratándose del conjunto de impulsos eléctricos ordenados, que son la materialización de una representación que es generada de forma ordenada, respetando un código y con la intervención de un ordenador; conjunto de impulsos electrónicos que es —a su vez— almacenado en un soporte óptico, magnético o electrónico que finalmente, gracias al mismo u otro ordenador y al resto de los componentes (software y hardware) es decodificado y traducido a un formato comprensible a simple vista; así, habrá documento electrónico independientemente de que registre o no hechos jurídicamente relevantes o de la posibilidad o no de su traducción al lenguaje natural[9]
Y, aclaramos, que las enormes ventajas que ofrecen los documentos electrónicos únicamente pueden ser satisfactoriamente exploradas si contamos con el archivo informático y si ofrecemos los medios probatorios más adecuados a sus características, positivas y negativas.
Lo dicho, guarda estrecha vinculación con el principio de originalidad de la prueba, el mismo supone que el medio de prueba ofrecido deberá referirse, en lo posible, a la fuente original e inmediata de la cual se desprende o debe más bien extraer la representación de los hechos, sea ello por su propia naturaleza o por disposición de ley.[10]
Es que hoy en dia, no es extraño visualizar la incorporación de actas notariales, en los mas diversos procesos, generadas mediante la sola labor del notario, y sin la asistencia de un especialista técnico. Dichas certificaciones, bien puede servir para comprobar la apariencia externa de un documento digital, pero no así sus datos intrínsecos más relevantes y que hacen a la autenticidad del instrumento (integridad), pudiéndose mediante la misma incluso disimular la existencia de un elemento apócrifo, cuyas características permanecerán ocultas a la vista del fedatario.
Y nosotros, conforme el grado de especificidad técnica que requiere la materia, hemos establecido en infinidad de ocasiones la necesidad de que la constatación notarial se efectué con la asistencia de un especialista y adjuntándose un acta técnica, a efectos de otorgarle a dicho acto un mayor contenido científico.[11]
Desde un plano exclusivamente técnico, podríamos afirmar que no se trata de “soplar y hacer botellas”, vale decir, la constatación de contenidos digitales no consiste únicamente en imprimir fotos, páginas de internet, mensajes o transcribir su contenido, para después anexarlos a la actuación notarial, muy por el contrario, nos encontramos ante una tarea mucho más compleja, sobre todo si queremos efectuar una preconstitución probatoria robuzta. Entonces, dependiendo de los recaudos técnicos que se adopten, el mismo podrá arrojar una prueba con mucha, mediana, poca o nula eficacia.
Es así que propiciamos, para la gran mayoría de los casos, la intervención de un perito informático que supervise la legalidad técnica del procedimiento, como así también el resguardo y el asentamiento de información vital para que el reconocimiento judicial tenga plena relevancia probatoria.
Cuando un funcionario explora datos virtuales para verificar su existencia, atento la fragilidad del formato, el desconocimiento sobre su origen y el peligro latente de que el mismo se halle adulterado, debe adoptar recaudos técnicos mínimos e imprescindibles, propios de otras especialidades, para darle robustez a este medio probatorio y trasmitir, en consecuencia, una mayor confianza o seguridad.
A su vez, ya la doctrina especializada ha agregado, oportunamente, que es necesario tomar ciertos recaudos para que dicha acta sea un medio de prueba válido. Se recomienda seguir y hacer detallar al notario los pasos mínimos previstos por la informática forense, que son: 1. adquisición; 2. preservación; 3. obtención, y 4. presentación. Y para procurar esto, como complemento, será necesario el informe de un perito en informática forense, conforme el acta notarial puede incluir un acta técnica o informe del experto presente en el acto de constatación, que contenga los siguientes datos: datos filiatorios del investigador, identificación de los medios magnéticos examinados, identificación de la plataforma empleada para la obtención de la evidencia (hardware y software), explicación sucinta del procedimiento técnico realizado, nombre del archivo de destino, algoritmo de autenticación y resultado (hash)…[12]
En sentido similar, Molina Quiroga, destaca que el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el documento que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.[13]
Hasta aquí, y conformado el esbozo teórico, pasaremos a analizar algunos antecedentes jurisprudenciales donde se valoró la eficacia jurídica del acta notarial, como metodología preconstitutiva de prueba electrónica, a fin de dilucidar conflictos suscitados en el mundo virtual.
5. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.
En los siguientes precedentes jurisprudenciales veremos que los magistrados han exhibido distintas posturas en torno a la eficacia probatoria de estas actas notariales, algunos con una mirada mucho más permisiva y flexible, aunque no tan técnica, otros fueron mucho más rigurosos y sacramentalistas, y también tenemos posiciones intermedias como veremos a continuación.
5.1. Sobre la idoneidad técnica del notario. Fallo Biggest Bank S.A. c. Corporate Business Solutions S.R.L.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, autos “Biggest Bank S.A. c. Corporate Business Solutions S.R.L.”, del 21 de mayo de 2008.
El precedente en comentario se originó en una publicación efectuada por la firma demandada en la página web www.cbs.com.ar, de una serie de imágenes cuya titularidad le pertenecía a actora, en razón de ser licenciataria para la República Argentina de la empresa “Tony Stone Images/Chicago Inc.”, del Grupo Getty Inc., y por la cual no se habria efectuado pago alguno.
La accionada encauso su defensa sosteniendo que si bien es titular del dominio de la página web, su diseño fue encargado a un experto en la materia y que no se utilizaron imágenes con derechos registrados en el referido sitio. Asimismo, señalo que el acta notarial labrada por la escribana, en la cual se pudo verificar la existencia de la publicación, es inidónea para tal fin.
Concretamente, una de las discusiones planteadas era si puede reputar a la escribana dotada de la idoneidad necesaria para verificar la existencia de las imágenes que aparecieron en la página de internet de la firma demandada, pues la fe debida a la palabra del oficial público no se extiende a todas sus afirmaciones, sino solamente a lo que él ha hecho, visto u oído, por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones.
Los magistrados afirmaron que “…El acto que aquí se califica como un “proceso técnico complejo” que resultaría uno de los hechos inidóneos como objeto de dación de fe (v. fs. 233 vta.) es la conexión a internet. Pero basta con advertir que ese acto lo realiza a diario hasta un niño de 4 años para concluir en la inexactitud de esa afirmación. No veo qué puede tener de complejo conectarse a Internet a estas alturas, cuando basta con hacer un “click” en la computadora (ahora hasta puede hacérselo de un teléfono celular u otros aparatos electrónicos) para acceder a la red. De allí que sea francamente inadmisible sostener que un escribano carece de idoneidad para conectarse a Internet, siendo irrelevante que en el acta no se hubiera indicado en qué lugar se hizo la conexión, sobre qué aparato electrónico, en qué máquina se imprimieron las hojas que dieron cuenta del uso de las imágenes ni quién usó la computadora u otro elemento, porque lo cierto es que la escribana estaba presente cuando se accedió a la red y las imágenes pasaron ante su vista…”.
Además, enfatizaron que no es razonable hacer pesar sobre el demandante una exhaustiva investigación para corroborar que nadie hubiere cambiado la dirección IP. Concluyendo que si en la página cuyo dominio pertenece a la empresa demandada había imágenes cuyos derechos patrimoniales correspondían a la actora, debe presumirse que la emplazada explotaba su uso y corría por su cuenta demostrar que un tercero adulteró el sistema, sea ingresando esas imágenes en la página, redireccionando el nombre de dominio a otra dirección IP o utilizando otro mecanismo técnico que no le sea imputable a la empresa accionada.
5.2. Sobre la suplantación del medio probatorio. El fallo P. C. L. C/ L. M. G. S/ ACCION COMPENSACION ECONOMICA.
El fallo en comentario se trata de una sentencia dictada por Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón – Sala II, de fecha 20 de mayo de 2021, en el marco de los autos caratulados ““P. C. L. C/ L. M. G. S/ ACCION COMPENSACION ECONOMICA”.
En dichas actuaciones, la parte accionada planteo la caducidad de la compensación económica establecida en el expediente conforme, se argumentó que se había producido el cese de la convivencia entre las partes en litigio, y que la parte actora acciono de manera extemporánea.
En primera instancia, y según surge de lo establecido en el resolutorio, la Sra. Jueza decidió desestimar el planteo de caducidad intentando, conforme no considero que los plazos para accionar se hubieran encontrado caducos.
Dicha resolución, motivo la interposición de un recurso de apelación por parte del demandado, que fue concedido en relación.
Arribados los autos a la Cámara, los magistrados resuelven que no se dio con la situación que establece el artículo 525 del CCyCN, el cual refiere que: “la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523”. Y sobre esta última remisión efectuada, el inciso g) del artículo 523 menciona la causal “…por el cese de la convivencia mantenida…”.
En los fundamentos del fallo, se menciona en el fallo la existencia de un elemento probatorio particular. Nos referimos a conversaciones originadas por mensajería instantánea mediante la aplicación WhatsApp que incorporo oportunamente la parte demandada, mediante acta notarial, a fin de fundamentar su postura. Alli se plasmaron determinados mensajes que, según surge del texto fallo, el propio demandado iba exhibiendo al notario.
Sobre el particular, los jueces establecieron que dicha incorporación probatoria “no puede implicar sustituir el medio probatorio idóneo y, de este modo, eludir las posibilidades de contralor de la otra parte” y aclarándose que debió “acudirse al medio probatorio específico”, es decir, “el aporte documental a este proceso y, en su caso, la pericial o el reconocimiento judicial del aparato respectivo”.
Se menciono que no existía “ninguna razón de peso que hubiera ameritado acudir al acta notarial en lugar de, por ejemplo, al reconocimiento judicial, donde la contraria sí podía haberse defendido (art. 478 CPCC) o lo mismo si hubiera activado el medio pericial (arts. 472, 473 y ccdtes. CPCC)”.
Para los jueces, se violentó “el principio de especificidad de los medios de prueba y, por esta vía, se condicionan las posibilidades de defensa de la contraparte, aportando una visión parcializada (y semi dirigida por una de las partes) de la conversación que se pretende documentar”.
Aunque, de todas formas y, según nuestra mirada, de manera correcta, se procedió a valorar el contenido del elemento probatorio.
Conforme los antecedentes enunciados, se decidió confirmar la resolución apelada.
5.3. Actas notariales y ausencia de pericia informática.
a) El fallo Llopart.
El 1 de junio de 2017, la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza dictó sentencia en los autos “Llopart, Ricardo José c. Lombardich, Luis y otros s/hábeas data”, expte. nro. 253.184/52.190, concediendo valor probatorio a los intercambios comunicaciones generados entre las partes intervinientes a través de la plataforma denominada “WhatsApp” .
En el marco de una causa judicial, la controversia giró en torno al cobro de honorarios por servicios prestados que la parte actora —corredor inmobiliario— le reclamaba a la demandada, con relación a la compraventa de un bien inmueble, siendo que en dicho proceso se presentó, como elemento probatorio, una serie de mensajes intercambiados entre las partes a través de mails y mensajería instantánea, habiendo sido los mismos protocolizados notarialmente, con la asistencia de un especialista técnico, e incorporados al expediente judicial como prueba documental, con el objeto de formar convicción en el juzgador sobre tres cuestiones: a) la existencia de la intermediación invocada, b) para establecer el monto de la transacción, c) para establecer el monto de los honorarios correspondidos en atención a las labores efectuadas.
La sentencia del juez de primera instancia hizo lugar a lo peticionado por el actor, pero en forma parcial, siendo que se consignó un monto menor sobre el inmueble que el pretendido a los efectos de determinar los honorarios por las tareas realizadas, todo conforme, según el magistrado, no se vislumbraban otros elementos probatorios que proporcionara certeza en que se hubiera pactado originariamente un monto mayor.
Contra así lo dispuesto, se alzó la actora con relación al decisorio del juez de primera instancia, fundamentando en que no se efectuó una correcta valoración del material probatorio aportado, entre lo que se incluía el intercambio de mails y WhatsApp con el demandado certificados mediante acta notarial, y desde donde surgía con claridad que el monto pactado originariamente entre el comprador y el agente inmobiliario con relación al inmueble, era mucho mayor.
Finalmente, haciendo una valoración íntegra de las fuentes probatorias aportadas, la Cámara tuvo por cierto que el valor del inmueble era el denunciado por el actor; así surgía de los intercambios telemáticos electrónicos acompañados por esa parte, y en razón de ello, se hizo lugar al recurso interpuesto, efectuándose el calculó de los honorarios debidos sobre la base de la valuación pactada en dichos intercambios comunicacionales.
Aclaramos que en el mencionado proceso no se realizó una prueba pericial informática mediante la actuación de un perito designado, sino que la cuestión existente sobre prueba electrónica se resolvió por la mera incorporación del acta notarial (eso sí, confeccionada con la asistencia de un especialista técnico), entre otros elementos que convergieron en el caudal probatorio del pleito.
b) El fallo Perticari.
Con el objeto de finalizar este breve análisis jurisprudencial, nos referiremos al fallo “Perticarari, Marcelo Betiana y otro c. La Red Informativa S.R.L. y otro s/ C.P.”, de la Cámara Laboral de Santa Fe, Sala II, fecha 16/09/2016, donde efectivamente se analizó la eficacia jurídica y probatoria de actas notariales sobre contenidos generados en el medio virtual, frente a la usencia de pericias informáticas debidamente solicitadas por las partes.
Pues bien, el presente resolutorio se originó en el marco de un despido producido sobre dos trabajadores de la empresa Red Informativa SRL.
Según el relato de los hechos, ambos actores realizaron comentarios agravantes contra sus superiores en la red social Facebook que llegaron a conocimiento de estos últimos.
Consecuentemente, a fin de fundamentar el distracto con justa causa, la empresa recurrió a la asistencia de un notario con el objeto de certificar la ocurrencia de tales declaraciones. Y una vez realizada la diligencia, se procedió con el despido.
Para los actores, la disolución del vínculo laboral se produjo sin justa causa, lo que motivo, luego del correspondiente intercambio telegráfico, el inicio del pleito.
En primera instancia, se rechazó la demanda incoada considerándose que el despido fue emitido con justa causa, y admitiéndose a la mencionada acta notarial como una prueba fundamental a fin de llegar a dicha conclusión.
La parte actora apelo la sentencia.
Arribados los autos a la Cámara, los magistrados, luego de un análisis del caudal probatorio generado, consideraron que el distracto se produjo sin justa causa, esencialmente en atención a considerar como insuficiente la certificación notarial, ante la ausencia de una pericia informática que la complemente en debida forma.
Sobre el particular, sostuvieron los magistrados de la Cámara, que “…salvo que se trate de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital y amparados por ende por la presunción legal de autenticidad (art. 7 y ss de la ley 25.506; art. 288 CCC), se impone a quien pretende valerse del instrumento en soporte digital la carga de probar lo que Xabier Lluch denomina “el triple test de admisibilidad” del documento electrónico, configurado por la verificación de su autenticidad, integridad y licitud. (Lluch, Xabier Abel: Derecho probatorio; Bosch Editor, Barcelona, 2012; pág. 941. Esto es, aclara el profesor catalán: 1) la identificación del autor a través del equipo del que procede (con el bemol de que la identificación del ordenador en que se ha generado no necesariamente implica la del sujeto remitente del texto o que confeccionó el documento, si fuera del caso que podían acceder al mismo varias personas); 2) la conservación de la exactitud o integridad, referida ya al contenido del documento, el que al carecer de existencia autónoma y depender de un soporte, es menos fiable que el instrumento escrito en punto a la producción de alteraciones que no pueden detectarse sino mediante una pericia informática. (cita a DE URBANO CASTRILLO, E.: Valoración de la prueba electrónica; Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pág. 52); 3) la licitud de la obtención o captura, en tanto no debe haberse accedido al documento electrónico (o al soporte físico en su caso) violando derechos fundamentales de la parte a quien intenta oponerse)”.
Prosiguieron al establecer que “…el procedimiento implementado por la demandada no supera el umbral en los otros dos aspectos del “test de Lluch”, dado que la constatación notarial sobre la captura de pantalla no asegura ni la autenticidad ni la integridad del documento que sirvió de exclusivo fundamento para despedir”.
Es decir, ante la ausencia de una prueba pericial informática que venga a complementar las falencias propias de la certificación notarial… “no cabe adjudicar a las transcripciones acompañadas la eficacia pretendida para justificar un despido”. Es así que se resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de apelación esgrimido por la parte actora, en lo atinente a lo aquí tratado.
Como se vislumbra, los magistrados pusieron en evidencia los límites de la constatación notarial conforme se sostuvo que un escribano puede dar fe de lo que observa, pero no de cómo y dónde se originó ese contenido, quién lo creó, cuándo, con cuál dispositivo, a dónde lo envió, etc. Tampoco puede dar fe acerca de si el contenido es original ha sido o no alterado.[14]
5.4. Actas notariales e ilicitud de la prueba. El fallo “L. M. C. vs. R. R. F. s. Divorcio vincular con causa”
La Sala II de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, con fecha 30/12/2014,[15] en el marco de un proceso de divorcio, desestimo el valor probatorio de un acta notarial presentada a los fines de acreditar la causal de adulterio invocada por la actora.
Para así decidirlo, los sentenciantes sostuvieron que: “…Coincido con la sentenciante de primera instancia respecto a que el acta notarial de fs. 134/135 encuadra en la especie prueba ilícita, por lo que en virtud del principio de la ineficacia de la prueba ilícita no puede ser considerada como medio probatorio…No existiendo prueba de que el teléfono celular de propiedad del demandado -extremo reconocido por la actora- haya sido entregado voluntariamente por aquél, las constancias obrantes en el equipó telefónico no pueden ser consideradas por el tribunal desde el momento que la incertidumbre respecto del modo de adquisición de la información -cuya inviolabilidad se encuentra amparada por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional- torna a la prueba en ilícita, toda vez que su obtención, presumiblemente, puede responder a la perpetración de delitos (art. 153, Código Penal)…”.
En tal precedente, el demandado expresamente negó haber entregado voluntaria su equipo celular, alegando que había sido sustraído sin su consentimiento para realizar la actuación notarial.
6. CONCLUSIONES.
De este breve análisis, queda de manifiesto que las actas notariales son usadas frecuentemente para la documentación de fuentes probatorias de origen electrónico. Más allá de los puntos fuertes y de los puntos endebles de estos instrumentos, no podemos negar que actualmente forman parte de la praxis diaria de los profesionales que acuden a los estrados judiciales a ventilar sucesos acaecidos en mundo digital.
Este escenario genera, sin dudas, un gran desafío para todos sus operadores, pues en esta cruzada se entrelazan las labores de los abogados liberales, escribanos, peritos informáticos y jueces.
El trabajo interdisciplinario y mancomunado con un perito informático aparece como un recurso clave a la hora de constituir un instrumento robusto, por cuanto los aspectos técnicos que necesariamente deben rodear a este tipo de constataciones exceden a la especialidad del notario.
De igual manera, cualquiera fuere el supuesto, debe tenerse bien en claro que el funcionario únicamente puede dejar constancia de lo que perciben sus sentidos, y no así de integridad del documento constatado, ni tampoco de su autoría. Obviamente, nada impide que en el detalle de los elementos constatados se deje constancia de ciertos aspectos que pudieren resultar sumamente relevantes, a posteriori, a la hora de determinar si se está en presencia de un contenido apócrifo o susceptible de ser imputado a una o mas personas.
Asimismo, es importante conocer que la recepción jurisprudencia de este tipo de actas no ha sido del todo uniforme, existiendo pronunciamientos en que se hace hincapié en la necesidad ineludible de la realización de una prueba pericial informática.
Más allá que no compartimos íntegramente esta última postura, ni tampoco su aplicación generalizada, es claro que es una variable a tener en cuenta al momento de presentar en juicio un acta notarial de constatación de contenido digital.
[1] BIELLI, Gaston Enrique. – ORDOÑEZ, Carlos. Excesos en la prueba electrónica: su producción al momento de sentenciar. Incorporación y valoración probatoria de videos subidos a la plataforma YouTube. Publicado en el Diario Thomson Reuters – La Ley del dia 8 de febrero de 2021. Cita online: AR/DOC/4016/2020.
[2] PORZIO, Paula Eugenia. “La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación?”, ElDial Biblioteca Jurídica Online, citar: DC101C, publicado: 23/02/2009.
[3] PEYRANO, Jorge., “La contestación de demanda, en la hora actual”, SJASJA 23/9/2009; Cita Online: 0003/014689.
[4] BIELLI, Gaston Enrique– ORDOÑEZ, Carlos. “La instrucción civil, la preconstitucion de prueba electrónica y su incorporación al proceso por parte del abogado”, en BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. – QUADRI, G. H. (Dir.), “Tratado de la Prueba Electrónica”, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2021, Tomo II, pág. 714.
[5] GOZAINI, Osvaldo Alferdo. Valor probatorio de las certificaciones notariales remotas. Publicado en: La Ley 22/06/2020, 8. Cita: TR LALEY AR/DOC/1901/2020
[6] DI CASTELNUOVO, Franco. – FALBO, Santiago. “La labor del notario frente a la prueba electronica”, en BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. – QUADRI, G. H. (Dir.), “Tratado de la Prueba Electrónica”, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2021, Tomo II, pág. 28.
[7] BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”. Abeledo Perrot. T. II, p. 209.
[8] FALCÓN, Enrique. Tratado de derecho procesal civil y comercial, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 897.
[9] GINI, Santiago.. Documentos y documento electrónico, La Ley, Sup. Act. 30/3/2010, 1.
[10] KIELMANOVICH, Jorge. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, cuarta edición, ampliada y actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa fe, 2010, pág. 87.
[11]BIELLI, Gaston Enrique – ORDOÑEZ, Carlos. “La instrucción civil, la preconstitucion de prueba electrónica y su incorporación al proceso por parte del abogado”, en BIELLI, G. E. – ORDOÑEZ, C. J. – QUADRI, G. H. (Dir.), “Tratado de la Prueba Electrónica”, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2021, Tomo II, pág. 715.
[12] BES, Damian. “Prueba digital y su inclusión en el procedimiento laboral”, La Ley 2015, Cita Online: AP/DOC/214/2015.
[13] MOLINA QUIROGA, Eduardo: “Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas” – elDial.com del 18/7/2013 – DC1AED
[14] DI IORIO, Ana Haydee. – CONSTANZO, B. – ALGIERI, Lucia. – CISTOLDI, Pablo. – PODESTA, Ariel. – LAMPERTI, Sabrina. “Sobre la relevancia de la prueba pericial informática”, en BIELLI, Gaston Enrique. – ORDOÑEZ, Carlos. – QUADRI, Gabriel Hernan (Dir.), “Tratado de la Prueba Electrónica”, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2021, Tomo II, pág. 151.
[15] CCCLM Sala II, Neuquén, Neuquén; 30/12/2014; Rubinzal Online; 33881/2007; RC J 651/15.